工程未經驗收提前使用的法律責任

工程未經驗收提前使用的法律責任

工程未經驗收提前使用的法律責任

--談最高院審理建設工程施工合同糾紛案件司法解釋第13條的理解

王文立

[摘要]最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）已經實施四年多，在《解釋》第13條明確規(guī)定了發(fā)包人擅自使用未經驗收的建設工程，又對質量問題主張權利的，不予支持。但在司法實踐中，仍普遍存在發(fā)包人已實際使用建設工程、卻欠付工程款，當承包人提起索要工程款訴訟時，發(fā)包人則以工程有質量問題作為抗辯理由并申請對工程質量進行鑒定，甚至提供大量證據證明工程存在質量問題。此時，人民法院應否接受該鑒定申請委托鑒定機構進行鑒定呢？筆者作為一家鋼結構施工單位的法律顧問，在追要工程款的訴訟中，多次遇到上述問題，由于審判實踐中出現了不同的認識，下文將結合實際案例談談筆者個人對這一問題的理解。

[關鍵詞]建設工程、擅自使用、驗收合格

《解釋》第13條規(guī)定：“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任�！蹦敲矗�發(fā)包人擅自使用未經驗收的建設工程后，究竟喪失了哪些權利？如發(fā)包人“擅自使用的工程”確實出現質量問題，應如何處理？

案例：2006年2月，原告（承包人）與被告（發(fā)包人）簽訂一份《建設工程施工合同》。合同約定：原告以3140萬元的價款包干承攬了被告聯合廠房鋼結構加工、制作、安裝工程。工程工期：自承包人收到發(fā)包人20％的定金之日起130天內竣工交付發(fā)包人使用。合同還約定：發(fā)包人按施工進度付款，工程竣工之日付至工程總價的70％；下余30％工程款，待發(fā)包人驗收合格后一年內付清；發(fā)包人應在承包人提交驗收資料后28日內組織驗收，若發(fā)包人在收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可；工程未經竣工驗收或竣工驗收未通過的，發(fā)包人不得使用；若發(fā)包人強行使用，由此發(fā)生的質量問題，由發(fā)包人承擔。2006年10月，承包人向發(fā)包人提交了竣工驗收報告，發(fā)包人接到竣工驗收報告后，和監(jiān)理公司對工程進行了驗收，并提出諸多問題，要求承包人返工修復；承包人經過返工整修后，再次向發(fā)包人提出竣工驗收，但發(fā)包人遲遲不組織驗收。2007年1月，發(fā)包人在工程未經竣工驗收的情況下使用該工程，所欠承包人的1100萬元工程款也未支付。當承包人向發(fā)包人索要下欠工程款時，發(fā)包人

以該工程未經驗收，不符合付款條件為由，拒絕支付下欠1100萬元工程

款，承包人為此提起訴訟。庭審中被告對下欠工程款數額沒有異議，但主張原告對工程修復合格前，無權要求支付工程款。同時，被告以原告使用的陽光板不符合合同約定，工程存在屋頂漏雨、塑鋼窗損壞等質量問題為由提出反訴，要求原告更換陽光板、支付違約金，并向法庭申請對工程質量進行鑒定，要求對工程質量是否合格、原告使用的陽光板是否符合合同約定、屋面漏雨修復費用三項進行鑒定。

原告則以雙方合同約定“工程未經竣工驗收或竣工驗收未通過的，發(fā)包人不得使用；若發(fā)包人強行使用，由此發(fā)生的質量問題，由發(fā)包人承擔”；以及最高人民法院《解釋》第13條規(guī)定“發(fā)包人擅自使用未經驗收的建設工程，又對質量問題主張權利的，不予支持”為由，堅決不同意進行鑒定。

上述案例涉及以下二個問題：

1、發(fā)包人以工程未經驗收而拒付下欠工程款的抗辯理由是否成立？

2、發(fā)包人擅自使用未經驗收的工程后，能否申請對工程質量進行鑒定？出現質量問題應如何處理？

《建設工程質量管理條例》第16條第2款規(guī)定“??建設工程經驗收合格的，方可交付使用”。

《建筑法》第61條規(guī)定“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件”。

《中華人民共和國合同法》第279條規(guī)定：“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用�！�

《建筑法》第60條規(guī)定：“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發(fā)現的質量缺陷，建筑施工企業(yè)應當修復。”

《合同法》第281條規(guī)定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應承擔違約責任�！�

據此，一種觀點認為：在建設工程合同法律關系中，工程質量合格是發(fā)包人支付價款的前提條件，如果工程質量不合格，即使發(fā)包人已經擅自使用，發(fā)包人也有權拒付工程款，其依據是《合同法》

第67條規(guī)定的“先履行抗辯權”。而且《建筑法》第60條也規(guī)定了工

程竣工時應符合的條件，如果不符合這一條件，承包人應當對工程承擔修復、重作等質量責任。因此，在訴訟中，不論發(fā)包人是否已經使用工程，只要發(fā)包人提出對工程質量申請鑒定，法院就應當同意，并委托鑒定機構對工程質量進行鑒定。因為，工程質量是否合格，直接決定著發(fā)包人是否可以行使“先履行抗辯權”，以及是否可以提出反訴，是否有權要求承包人承擔修理、返工、賠償損失、支付違約金的責任。所以，只要經鑒定機構認定承包人所建設的工程存在質量問題，發(fā)包人就可以行使“先履行抗辯權”、拒付工程款。而最高人民法院《解釋》從效力上不能和《合同法》、《建筑法》相抵觸，如有抵觸、應認定無效。

第二種觀點認為：《合同法》第279條規(guī)定的情形，是指發(fā)包人對未使用的不合格工程，可以行使拒付工程款的權利；而《建筑法》第60條規(guī)定的條件，只適用于正�？⒐を炇諘r工程應具備的條件，一旦發(fā)包人擅自使用了未驗收的工程，視為發(fā)包人認可工程質量是合格的，或者即使工程質量不合格發(fā)包人也自愿承擔質量責任。此時，按照《解釋》第13條，發(fā)包人喪失了對工程質量提出異議的權利，包括拒付工程款、要求返工、修理、賠償損失的權利�！督忉尅返�13條并沒有違背《合同法》和《建筑法》，只是對法律沒有規(guī)定的情形作出補充，是有效的。

筆者認為，如果按照第一種觀點，勢必造成大量發(fā)包人對已完工的工程不予竣工驗收而直接使用，并以工程未經驗收或驗收不合格為由拖欠巨額工程款不付。當承包人提起訴訟時，發(fā)包人為了不付工程價款、少付工程價款或為了拖延付款，往往申請對工程質量進行鑒定來拖延訴訟。由于建筑工程規(guī)模較大，建筑質量問題錯綜復雜，其工程質量既可能是勘察、設計方面的原因，也可能是施工方面的原因，再加之發(fā)包人已使用較長時間，有些已過了法定質量保修期，如：屋面防水工程和外墻面的防滲漏為5年； 供熱與供冷系統(tǒng)為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程為 2年。 那么在訴訟中已事過境遷，再鑒定工程100%合格的可能性不大，并且鑒定時的不合格能否認定是工程竣工時的不合格，在技術上也是一個問題。于是在漫長的訴訟鑒定過程中，形成了發(fā)包人拖欠承包人的工程款，承包人拖欠民工工資的惡性循環(huán)，這不僅造成了建筑市場的混亂，破壞了社會經濟秩序和交易安全，同時也損害了社會公共利益，違反了公平、誠實信用、等價有償的基本原則。所以，這種觀點顯然不能成立。

同時，在最高人民法院《解釋》的開篇就強調“根

據《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)定??制定本解釋。”因此，從最高人民法院司法解釋的本意來看，《解釋》第13條不存在和前述法律相抵觸的問題，而是對法律的補充。從具體內容來看，《合同法》第279條雖然規(guī)定建設工程“驗

收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款”，但是，在進行反推“驗收不合格的，發(fā)包人可以不支付工程價款”時，則必須結合第279條的全文，不能斷章取義、不能脫離該條規(guī)定的前提條件，即“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量標準及時進行驗收”，只有當發(fā)包人履行了這一義務后，對于“驗收不合格的”才可以行使拒付工程款、拒絕接收工程的權利。那么，當發(fā)包人沒有履行這項義務或是怠于履行驗收義務，卻擅自使用工程時，發(fā)包人是否還可以享有“拒付工程款的權利”呢？法律沒有做出規(guī)定，而《解釋》第13條正是對這種情形作出了“不予支持”的規(guī)定，所以，《解釋》和《合同法》根本不存在相互矛盾或抵觸的問題。

但是，如果認為此時發(fā)包人完全喪失了要求返工、修理、賠償損失等全部權利，則忽略了《解釋》

第13條但書部分的規(guī)定。所以，第二種觀點認為，只要發(fā)包人擅自使用未經驗收的建設工程，無論實際上工程質量是否合格，發(fā)包人均喪失了一切權利，承包人將不再對建筑工程質量承擔任何責任，也是有待商榷的。

那么，《解釋》第13條所規(guī)定的“對發(fā)包人主張的權利，不予支持”，究竟是指哪些權利呢？對于未經驗收擅自使用的工程，在使用過程中確實出現了諸多質量問題，又該如何解決呢？

筆者認為：

第一、建設工程未經竣工驗收或者驗收不合格，發(fā)包人違反法律規(guī)定或合同約定擅自使用，視為發(fā)包人認可工程質量合格，或者自愿對質量不合格承擔責任。

因為，發(fā)包人使用未經驗收的工程，其應當預見到工程可能存在質量問題，其擅自使用的行為足以表明愿意自行承擔責任。隨著發(fā)包人對未經驗收工程的使用，其工程質量責任的風險也由承包人轉移給發(fā)包人。此時，發(fā)包人則喪失了以“未驗收合格”而拒付工程款的權利。因此，在承包人提起的拖欠工程款訴訟中，發(fā)包人擅自使用了未經驗收的工程，再以工程存在質量問題作為抗辯理由，是不能成立的。《解釋》第13條所規(guī)定的“對發(fā)包人主張的權利，不予支持”，指的是發(fā)包人的實體權利，由于發(fā)包人喪失了這項實體權利，那么在程序方面也喪失了對工程質量申請鑒定的權利。同理，在此類訴訟中，由于發(fā)包人的行

為表明其自愿對質量不合格承擔責任，即使發(fā)包人能夠舉證證明工程確實出現了質量問題，也應自行承擔責任，其不再享有驗收合格工程中發(fā)包人享有的權利，無權要求承包人對出現的質量問題進行修理、修復、賠償損失、支付違約金等，即發(fā)包人對其已使用部分的工程質量問題，應自行承擔責任，承包人不再承擔責任。所以，發(fā)包人不僅在程序上喪失了對工程質量申請鑒定的權利，在實體上也喪失了對工程質量進行反訴或另案起訴的權利。那么，在確定下欠工程款數額后，對于包括質保金在內的下欠款，發(fā)包人應無條件支付。

第二、從《解釋》第13條中但書的規(guī)定來看，對于“地基基礎工程和主體結構”出現質量問題，在處理上與前者則有所不同。即使發(fā)包人擅自使用未經驗收的建設工程，承包人對于“地基基礎工程和主體結構質量”仍應在建設工程的合理使用壽命內承擔民事責任。

根據《民用建筑設計通則》，民用建筑主體結構的耐久年限分為四級：一級為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑；二級耐久年限為50-100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25-50年；四級耐久年限為15年以下。因此，無論建筑工程是否經過驗收、發(fā)包人是否擅自使用，承包人對建設工程的地基基礎工程和主體結構質量都應在上述耐久年限或設計年限合理使用壽命內承擔民事責任。這里的“民事責任”自然包括返工、修理以及賠償因質量不合格造成的損失，但這種責任僅適用于“地基基礎工程和主體結構”。而承擔這種責任的原因是基于對建設工程質量的基本要求，是從社會公共利益角度出發(fā)，這是法律的強制性規(guī)定，是承包人依法必須履行的工程質量保證義務，是一種法定責任。

因此，在承包人提起支付工程欠款訴訟中，發(fā)包人擅自使用未經驗收的工程，又以使用部分工程存在質量問題進行抗辯或申請對工程質量進行鑒定的，人民法院不予支持；但發(fā)包人要求承包人對“地基基礎工程和主體結構”承擔質量責任的，申請對“地基基礎工程和主體結構”質量進行鑒定的，不論建設工程是否屬于未經驗收擅自使用的情形，人民法院都應支持。

建設工程未經驗收提前使用的法律后果

李升斌

建設工程的竣工驗收在施工合同的履行過程中具有重要的意義，作為施工過程的最后一道程序，是全面檢驗施工質量的重要環(huán)節(jié)。為此，國家有關法律、法規(guī)及部門規(guī)章，對工程的竣工驗收規(guī)定了嚴格的程序。而且《建筑法》第61條、《合同法》第279條均規(guī)定：建設工程經竣工驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，

不得交付使用。由此可見，建筑工程竣工后進行驗收是發(fā)包人和承包人的強制義務，驗收與否決定了應由哪一方承擔工程質量責任。但實踐過程中，工程未經驗收發(fā)包人便提前使用的情況時有發(fā)生，使用后因工程存在質量問題應由誰承擔責任而引發(fā)的訴訟也屢見不鮮。本文現就關于建設工程未經驗收提前使用有關法律后果的承擔作一簡單探討：

一、現有法律、法規(guī)關于建設工程未經驗收不得提前使用的規(guī)定

1、《中華人民共和國合同法》第279條規(guī)定：“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說

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明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”。

2、《中華人民共和國房地產管理法》第26條規(guī)定，“房地產開發(fā)項目竣工經驗收合格后，方可交付使用”。

3、《中華人民共和國建筑法》第61條規(guī)定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。 建筑工程竣工驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”。

4、國務院《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第17條第1款規(guī)定“房地產開發(fā)項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”。

5、國務院《建設工程質量管理條例》第16條第1款規(guī)定，“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收”。同時第3款規(guī)定“建設工程經驗收合格的，方可交付使用”。

從上述法律法規(guī)可知，建設工程必須經過竣工驗收后方可交付使用。但前述規(guī)定，僅是規(guī)定了工程經驗收合格方可交付使用，未就建設工程提前使用的原因及建設工程提前使用所產生的法律后果作出具體的規(guī)定。

二、關于工程未經驗收提前使用后質量問題責任承擔的不同觀點

針對工程未經驗收發(fā)包人提前使用后，建設工程所出現的質量問題責任劃分，目前法律實踐中有兩種具有代表性的觀點：

一種觀點認為：發(fā)包人未經工程驗收，提前使用建設工程出現的質量問題，由發(fā)包人自行承擔責任。具體理由是：我國立法上已明確規(guī)定建設工程竣工驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。建設工程竣工后進行驗收是法律的強制性規(guī)定。這一規(guī)定既是對發(fā)包方權利的限制，也是維護發(fā)包方的

最終利益，發(fā)包方在明確法律、法規(guī)禁止提前使用未經驗收工程的情況下，仍提前使用未經驗收工程，屬于發(fā)包人對自己權利的放棄，主觀存在過錯，隨之產生的法律后果也應自工程使用之時起，由發(fā)包人自行承擔工程質量責任風險。

另一種觀點則認為：發(fā)包人提前使用未經驗收的工程確應承擔相應責任，但并不能免除承包人對工程質量應承擔的法律責任。具體理由是：《合同法》及《建筑法》只是規(guī)定了禁止交付使用未經驗收或驗收不合格的工程，并沒有對未經驗收的原因及提前使用的法律后果作出明確規(guī)定。實踐中建設工程未經驗收便投入使用的情況比較復雜，既有發(fā)包方的原因，也有承包方的原因，如在承包方以必須付清全部工程款為要挾拒不進行驗收，發(fā)包方為履行與別人的購房合同避免損失的擴大而提前使用工程的情況下，仍將所產生的質量問題全部由發(fā)包方承擔，有失公平，應根據過錯原則，確定雙方責任，而不能完全由發(fā)包方承擔。

三、分析前兩種兩點，筆者認為，提前使用未經驗收的建設工程出現質量問題后，不能完全免除承包人的責任，應根據質量產生的原因、以及未經驗收的原因等具體情況區(qū)別對待。

盡管現有法律已規(guī)定建設工程未經驗收不得提前使用，但筆者認為：建設工程質量問題產生的原因是錯綜復雜的，并不能單純地以建設工程是否驗收合格或者以發(fā)包方是否提前使用作為確定質

量責任風險承擔的標準，而應綜合考慮工程未進行驗收的原因、以及具體的質量類型、質量產生原因等情況來確定發(fā)包方和承包方應承擔的責任。對于下列幾種情況，則不能免除承包人的責任：

1、對于在建設工程的合理使用壽命內地基基礎工程和主體結構所產生的質量問題，應由承包人承擔責任。

建筑物的地基，是指支承由基礎傳遞的上部結構荷載的土體或巖體。建筑物的主體結構是指在建筑中，由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。建筑物的地基基礎工程和主體結構工程是建筑工程的重要基礎和主體，如果一項建筑工程在地基基礎工程和主體結構出現質量問題，即使其他部分施工質量再好也難以保證整個建筑的工程質量。

《中華人民共和國建筑法》第60條第1款規(guī)定“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量”。從該規(guī)定可知，確保地基基礎工程和主體結構質量在建筑物合理使用壽命內不能出現問題，是承包人依照法律規(guī)定必須履行的工程質量保證義務，如果出現問題，承包人必須承擔民事責任。

2005年1月1日開始實施的最高人民法院《關于審查建

設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條明確規(guī)定“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構承擔民事責任”，該規(guī)定再一次明確，即使發(fā)包人提前使用建設工程，承包人也應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構承擔民事責任。

關于“合理使用壽命”問題，目前我國法律還沒有統(tǒng)一規(guī)定，具體各類建設工程的合理使用年限，要根據建筑物的使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由相關技術部門作出判斷。根據《民用建筑設計通則（試行）》一般認為按民用建筑主體結構確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑（指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑）；二級耐久年限為50—100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25~50年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限，建筑單位如有地基和主體結構發(fā)生質量缺陷，是否在合理使用壽命內引起爭議，應首先確定該建筑物的合理使用壽命。已有確定年限的，以該年限為準；無確定年限的由原設計單位或有權確認的部門確定，并按此確定的年限為準。

2、質量問題產生的原因系因承包人在施工過程中存在偷工減料、欺詐等行為造成時，應由承包人承擔責任。

《中華人民共和國建筑法》第58條規(guī)定“建筑施工企業(yè)必須按照施工圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料�！钡�59條規(guī)定“建筑施工企業(yè)必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用”。

《建設工程質量管理條例》第28條規(guī)定“施工單位必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料”。第29條規(guī)定“施工單位必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同約定，對建筑材料、建筑構配件、設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者不合格的，不得使用”。

前述法律、法規(guī)規(guī)定了施工企業(yè)在工程施工過程中最基本的質量保證義務和施工義務，就是不得在施工過程中偷工減料，對于需檢測的建筑材料、設備等未經檢驗合格不得使用。由于房屋建筑是較永久性性的建設項目，建筑質量問題錯綜復雜，因此，發(fā)包人提前使用未經驗收工程所產生的質量問題也是多方面的。對于施工企業(yè)嚴格按設計

規(guī)范及施工規(guī)范施工所產生的質量問題，如并非地基基礎工程和主體結構質量問題，發(fā)包人應對其提前使用房屋這一過錯承擔責任。但如質量問題是內在的質量瑕疵，是因施工企業(yè)在施工過程中偷工減料、未按設計要求和施工規(guī)范進行施工，或使用不合格產品、劣質材料、假冒偽劣產品等欺詐行為而導致，則應由承包人承擔責任。雖然前述《司法解釋》沒有明確規(guī)定此種情況下由承包人承擔責任，但筆者認為不得偷工減料、按設計要求和施工規(guī)范進行施工，使用合格產品系承包人在施工過程中所承擔的基本義務，根據誠實信用的原則，如承包有違背該基本義務，即使發(fā)包人有提前使用的行為，也不能免除承包人的責任，決不能因發(fā)包人未經驗收提前使用工程，就將原來依法應由承包人承擔的法律責任全部轉嫁到發(fā)包人身上。 筆者曾辦理過一個案件，施工人在合同中明確約定門窗工程配件中的執(zhí)手使用純德國諾托件，后由于某種原因，發(fā)包人未經驗收便提前使用了該工程，但當工程交付給購房者使用后不到半年，購房者普遍反映門窗存在質量問題，經有關部門核實，發(fā)現全小區(qū)門窗中沒有一個使用純德國諾托件，而是使用了沒有任何產品標志的“三無”產品，于是，雙方因該質量問題產生爭議訴至法院，承包人以發(fā)包人未經驗收擅自使用為由認為所產生的質量問題應由發(fā)包人自行修復，法院經審理認為，該工程中承包人使用了假冒偽劣產品，存在欺詐行為，不能免除承包人的責任。

3、因承包方原因導致發(fā)包方被迫提前使用工程的，不能免除承包人的責任。

眾所周知，實踐中一項工程未經驗收便投入使用的原因是多方面的，既有發(fā)包人的原因，也有承包人的原因。如因發(fā)包人為逃避竣工結算付款而提前使用、或在施工單位不存在違約行為的情況下擅自使用，將所產生的質量問題由發(fā)包人承擔則無可厚非。但如未經驗收而提前使用的原因，是因承包人在未達到合同約定的付款條件下以結清全部工程款相要挾，或施工企業(yè)棄施工現場于不顧，或施工企業(yè)拒不進行驗收等原因，導致發(fā)包人無法組織竣工驗收，發(fā)包人為了避免損失的繼續(xù)擴大而將工程提前使用的，筆者認為則不能免除承包人的質量責任。筆者擔任顧問的一家建設單位，將廠房的土建等工程承包給了一家施工企業(yè)，發(fā)包人已按合同約定按時支付了工程款，但在工程完工后，發(fā)包人要求組織工程竣工驗收時，承包人卻拒不驗收，并聲稱其施工出現虧損，仍拖欠農民工工資，要求發(fā)包人必須將工程款全部結清，否則不進行驗收。后經雙方協商無果，承包人的項目經理干

脆攜帶工程資料不辭而別，留有一些農民工占有已完工廠房。而該企業(yè)按原計劃已從國外進口了一批生產設備，急需安裝使用，無奈先行墊付資金支付了農民工工資并提前使用了工程，工程使用不到一年，該廠房多處出現屋面、墻面滲漏問題。此種情況下，如因發(fā)包人提前使用未經驗收的工程，便由發(fā)包人承擔全部質量責任，則有失公平。

最高院的前述司法解釋，僅是規(guī)定發(fā)包人擅自提前使用未經驗收的工程時，承包人對地基基礎工程和主體結構質量承擔責任，而對于其他質量問題，沒有區(qū)分工程未經驗收的原因，而將其他質量問題的責任歸咎于發(fā)包方，未免是一個遺憾。筆者建議，有關立法部門應結合實際情況，盡快作出相應規(guī)定，以區(qū)分工程未經驗收的原因，對因承包方原因導致發(fā)包方不能組織驗收而提前使用，承包人的質量責任不能免除。

4、對于發(fā)包人未使用部分工程，承包人仍應承擔責任。

發(fā)包人與承包人所簽訂的施工合同，有的是建設一幢樓，有的是幾幢樓，有的是建設一個或多個小區(qū)。而發(fā)包人在未經驗收提前使用時，對于承包人施工的工程，有的發(fā)包人并未全部使用，有的只使用了小區(qū)的幾幢，甚至有的只使用了一幢樓的幾層，此種情況下，如產生質量問題，筆者認為不能要求發(fā)包人對于全部工程承擔責任，對于未使用部分，承包人仍應依法承擔質量責任。

理由是：根據我國建筑有關法律規(guī)定，建筑工程質量責任應由施工單位負責，對發(fā)包人應承擔的質量責任應作嚴格限制，不能讓發(fā)包人對其未使用部分的質量問題也承擔責任，否則，將使本應由第一責任人施工企業(yè)承擔的責任轉稼到建設單位，明顯不公平、不合理。而且最高院的前述《司法解釋》中也明確規(guī)定，發(fā)包人僅對其“擅自使用”部分承擔工程質量風險責任，對于未使用部分，則仍應由施工企業(yè)承擔。

五、發(fā)包方如何避免提前使用建設工程而產生的不利后果

雖然現有法律、法規(guī)均明確規(guī)定建設工程未經驗收不得提前使用，但實踐中發(fā)包人為了履行與他人的購房合同或為急于生產等原因，未經提前使用的情況時有發(fā)生。因此，為避免因提前使用未驗收工程而產生的不必要爭議，筆者建議發(fā)包人在實踐中應做到如下幾個方面：

1、國務院《建設工程質量管理條例》以及建設部《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收暫行規(guī)定》等法律法規(guī)均明確規(guī)定了工程竣工驗收的條件和程序，而且目前建設市場廣泛使用的《建設工程施工合同》示范文件（99文本），其通用條款也對工程竣工驗收的程序作出了明確的約定，因此，作為發(fā)包

人首先應嚴格遵守相關法律、規(guī)章及合同的規(guī)定，盡量做到不提前使用工程，只有這樣才能根本避免因提前使用工程而產生的質量責任風險。

2、最高院的前述《司法解釋》強調的是在“擅自使用”情況下，發(fā)包人應自行承擔責任。因此，在承包人拒不提交竣工資料進行驗收的情況下，如為履行與他人的合同而必須提前使用工程時，建議雙方應在《建設工程施工合同》中明確約定即使發(fā)包人提前使用、也仍由承包人承擔質量責任的情況。如可考慮約定“存在下列情況之一的，發(fā)包人雖然使用已完工程的，承包人仍應當對工程質量承擔全部責任，除非承包人能夠證明是發(fā)包人或實際使用人造成的質量問題：（1）發(fā)包人在簽發(fā)竣工驗收合格證前臨時使用已完工程的；（2）經發(fā)包人許可的裝飾裝修等施工單位或廣告發(fā)布單位進行裝飾裝修等后續(xù)施工的；（3）無論何方原因造成的延期，在合同確定的竣工日之后，發(fā)包人為履行與他人的買賣合同或租賃合同，減少損失而將工程或其部分交付買方或承租方使用的；（4）承包人施工過程中存在偷工減料、使用不合格、假冒偽劣產品等行為的；（5）承包人未按建筑設計要求或建筑工程施工規(guī)范進行施工的”。等等。通過這樣約定，即使發(fā)包人無奈之下提前使用未驗收的工程，因合同中已有明確約定，不能算作是“擅自使用”，此時，承包人仍應當承擔工程不符合法律、法規(guī)規(guī)定或合同約定的責任，而不能予以免責。

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